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15 ene. 2015

Hombre de ley

Con motivo de su salida de la Corte Suprema, Ricardo Gil Lavedra, León Arslanian, Esteban Righi, Stella Maris Martínez y Daniel Feierstein destacan la trayectoria de Raúl Zaffaroni, su solidez académica, su capacidad de coordinar una discusión plural, su búsqueda de límites al poder punitivo irracional y su preocupación constante por los humildes y la desigualdad.

Una cuestión de género

El 31 de diciembre se cerró un ciclo ansiado durante largos años por muchos de quienes componemos el mundo de las ciencias penales latinoamericanas, disfrutado durante una década holgada por todos nosotros y clausurado por decisión de su protagonista principal, en homenaje a los mandatos de una Constitución Nacional cuya reforma contribuyó a estatuir y por la cual juró al asumir como ministro del más alto Tribunal de esta República.

Los surcos que el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni deja sembrados han de prodigar buena cosecha para la tarea inacabable de un Estado de Derecho que quiere ser llamado, con total propiedad, Constitucional y Convencional, así como Social y Democrático, y que lucha cotidianamente para lograrlo.

Mas en esta ocasión quiero rendir especial homenaje a su intervención en uno de los momentos jurisprudenciales más importantes del Alto Cuerpo que él integró, en materia de derechos humanos de los sectores más vulnerables de la sociedad.

Me refiero al caso conocido como “F., A. L. s/medida autosatisfactiva”, del 13 de marzo de 2012, en el que el Alto Tribunal puso fin, por unanimidad, aunque con la concurrencia de dos votos propios, a una controversia casi secular respecto del texto del artículo 86, 2 párrafo, inciso 2 del Código Penal, referido a los abortos practicados en caso de que el embarazo de la gestante se hubiere originado a raíz de una violación.

Era necesaria una dosis especial de ecuanimidad para zanjar el tópico con el elevado respeto que merecían los bienes jurídicos en juego, a saber, la salud psicofísica, la dignidad y la libertad de la víctima de ese delito contra la integridad sexual, de una parte, y la vida intrauterina, de otra, y era imprescindible una sabia lectura de la dogmática jurídico-penal que, asentada en el campo de la conflictividad por excelencia, el de la antijuridicidad, que es también el de la virtual justificación, elaborara con precisión la solución a ese dramático cuadro, en el que tan altos valores se enfrentan.

En el extenso desarrollo del voto suscripto por la mayoría de los integrantes de la Corte, reverberan los conceptos de la Teoría del Delito que el Dr. Zaffaroni ha contribuido a afianzar, desde la cátedra y desde los estrados judiciales, depurando y dotando de caracteres propios –argentinos y latinoamericanos– la doctrina del finalismo welzeliano.

Los diestros trazos de su saber científico contribuyeron así a cimentar un equilibrio justo y racional para una de las situaciones más controvertidas de cuantas plantea la interferencia intersubjetiva de conductas en una comunidad jurídicamente organizada.

Aunque comprendemos los motivos de su decisión, lamentamos sinceramente su apartamiento de tan magna función pública.

El Código Penal y la Academia

Se retira de la Corte Suprema uno de sus juristas más destacados a lo largo de toda su historia. Destacado por su innegable formación académica, que ha creado escuela en toda América latina. Destacado por su integridad, la cual queda de manifiesto en el modo de su partida: cumpliendo la normativa que postula su retiro a los 75 años, en lugar de intentar apoltronarse eternamente en su rol de “supremo”.

Se podrá coincidir más o menos con sus fallos a lo largo de la década larga en la que se desempeñó en el Tribunal, se podrá acordar en mayor o menor grado con sus desarrollos teóricos sobre el agnosticismo con relación a la función de la pena, sobre la crítica al derecho penal del enemigo, sobre el desarrollo de una “criminología cautelar”.

Como todos quienes han realizado aportes verdaderamente valiosos al desarrollo teórico y jurisprudencial, resultan más significativas las preguntas planteadas que nuestro acuerdo o desacuerdo con cada una de sus respuestas. Sin duda ha enriquecido al Tribunal, a nuestro país y a cada uno de nosotros con sus visiones, sus libros y sus fallos.

Resulta difícil elegir cuál de todos sus aportes o acciones en esta década en el Tribunal Supremo valdría destacar en este breve texto. Tomo una por su sentido político en el presente: su rol como coordinador de la comisión de redacción del anteproyecto de Código Penal de la Nación. Allí, Zaffaroni demostró que se pueden sostener las ideas más progresistas en un contexto de discusión plural, razonada, respetuosa, a través de un diálogo que permita imponer el argumento y no el grito histérico. En dicho rol logró coordinar un lúcido trabajo que ha dado lugar a una propuesta verdaderamente imprescindible en el contexto político de la Argentina contemporánea. Sería una pena clásicamente argentina que dicho proyecto histórico naufragara en las pequeñeces y mezquindades de la clase política argentina. ¡Ojalá aún se esté a tiempo de materializar la que sin dudas sería una de las contribuciones más significativas del doctor Za-ffaroni a la historia argentina!

Sólo me queda oponer a la pena de perder a un gran jurista en nuestro Tribunal Supremo la alegría de recuperarlo en el ámbito académico, donde seguiremos leyendo (y también discutiendo y confrontando) cada uno de sus previos, actuales y futuros aportes.

Un jurista de esta orilla

Como toda gran personalidad del Derecho, el desempeño de Raúl Zaffaroni puede ser abordado desde múltiples perspectivas. La fecundidad de su obra, las sentencias dictadas en una extendida trayectoria judicial, su papel en otros cargos públicos o bien hasta su actuación en la política. En todos estos casos, en mayor o menor medida, habría mucho y bueno para decir sobre Zaffaroni, pero a mí me gustaría destacar algunas de las obsesiones que connotan todas sus actividades.

La constante búsqueda de límites a un poder punitivo irracional, la construcción de “chivos expiatorios”, el control social vertical del poder, la aplicación sin tamices de un saber académico que proviene de países centrales con contextos políticos y culturales absolutamente diferentes a las zonas marginales en las que se materializan esas “recetas” teóricas, son preocupaciones que recorren todo el pensamiento de Zaffaroni. Por eso su tránsito del derecho penal hacia la criminología, y por eso sus desvelos por tratar de mostrar una realidad cruda, desmontando con paciencia muchos de los estereotipos que rodean la “cuestión criminal”. A la vez, Zaffaroni ha tratado siempre de edificar un conocimiento desde estas márgenes, que parta de nuestras sociedades, en las que la violencia punitiva se ejerce sobre la marginalidad, la pobreza extrema y la desigualdad.

Creo que todos aquellos que creemos sin cortapisas en los viejos principios del derecho penal liberal debemos agradecer la extraordinaria influencia que ha tenido la prédica incesante de Zaffaroni en varias generaciones de penalistas, tanto en la Argentina como en toda Latinoamérica, y desear que prosiga en esta lucha con el denuedo que ha tenido hasta ahora.

Simultáneamente es justo rendir un homenaje a su persona. Un amigo leal, con una generosidad que no es usual en los círculos académicos y una humildad que es propia de las grandes figuras. Y Zaffaroni lo es sin dudas.

Para prever su futuro

1- La experiencia indica que las circunstancias de la vida inciden en la valoración de los seres humanos. Cuando el éxito nos acompaña, veremos indefectiblemente incrementada la cantidad de personas que nos descubren virtudes y ponderan nuestros comportamientos. A la inversa, en épocas de adversidad ese número se reduce sensiblemente, al tiempo que aumentan quienes se apresuran a cruzar de vereda, para evitarse la incomodidad de saludarnos.

He reconocido en una publicación reciente que las consecuencias pudieron ser más graves. De todos modos, la época de mi vida de mayor adversidad fue cuando en 1974 no tuve más remedio que admitir que debía refugiarme en México, pensando que regresaría en unos meses, seguramente influido por mi recurrente capacidad de negación.

Esos pocos meses en realidad fueron diez años. El país que me refugió se convirtió en mi segunda patria y sus universidades, el ámbito donde pude satisfacer mis preocupaciones vinculadas con el Derecho Penal y la política criminal. Fue precisamente esa la etapa de mi vida en que más traté a Raúl Zaffaroni, quien lejos de cruzar de vereda, en sus frecuentes visitas estimuló un intercambio de ideas y experiencias que francamente yo necesitaba.

2- Esta oportunidad me parece adecuada para reconocer que, ante esa actitud de Raúl, que pone de manifiesto su calidad como ser humano, respondí haciendo un aprovechamiento inmisericorde de su versación jurídica. Una evidencia empírica de lo que estoy confesando tuvo lugar en una ocasión en que desde una universidad mexicana organizamos un congreso destinado a considerar la legitimidad de las normas penales.

Uno de mis objetivos en ese encuentro era esclarecer el motivo por el cual, a diferencia del resto de América latina, México era uno de los dos países (Cuba era el otro) influenciados por una orientación preventiva especial acentuada, en la que se advertía la incidencia del positivismo criminológico, especialmente en su versión italiana.

Con la arbitrariedad que me caracteriza, sugerí que el tema relativo a “la ideología de la legislación penal mexicana” le fuera encargado a Raúl. Los motivos que permiten entender que mis colegas mexicanos aceptaran que un extranjero fuera quien se ocupara del asunto se vinculan con la generosidad que los caracteriza, pero también con el afecto que sentían por el jurista propuesto.

3- Como era de esperar el resultado fue inmejorable. Si bien no puedo desarrollar aquí los resultados del ensayo, las conclusiones de Raúl merecen ser recordadas, entre otras razones, porque explicó que contrariamente a lo que entonces sucedía, el origen ideológico había sido otro. Así, desarrolló una evolución que comenzó con el código veracruzano de 1835, que representó la importación de una ideología que venía señalada como liberal.

Se ocupó en detalle de la respuesta conservadora del proyecto Tornel para Veracruz, y del código Corona para el mismo estado, posterior a la Constitución de 1857, implantación vernácula de la ideología liberal, aunque carecía de algunas características de la teoría de la retribución. Se ocupó del código Martínez de Castro de 1871 y sus ecos correccionalistas y de cómo el porfirismo lo pudo manejar en virtud de un sistema penal paralelo, puntal de la concentración de la tierra que provocó.

Explicó Zaffaroni que la Revolución proyectó su reforma penal de 1929 en el peor momento de la crisis económica. También que era francamente positivista, aunque en cierta medida trató de disimularlo en su versión de 1931, porque era incompatible con la antropología constitucional y la filosofía mexicana de la época.

En su ensayo reconoció que esa tendencia penal había perdurado, pero aclaró que no había sido consecuencia de una frustración del perfil constitucional de 1917, sino de una sucesión de circunstancias negativas que no habían favorecido su desplazamiento, como las crisis económicas, la concentración urbana y el aumento de la marginalidad.

4- Ahora que Zaffaroni renuncia a la Corte Suprema, he querido recordar ese episodio. Desde mi perspectiva, más importante que evaluar el contenido de sus votos en el Tribunal, es preguntarnos por su futuro. Si vuelvo a ese ensayo que hizo en México, es porque allí se planteaba por la perspectiva futura, y respondía que dependería de la capacidad de integración solidarista de la sociedad, para superar el condicionamiento económico negativo a nivel continental.

Como he escuchado en estos tiempos muchos interrogantes sobre lo que hará Raúl, quiero pronosticar a qué se dedicará, reproduciendo el final del ensayo que hoy me he permitido evocar, pues allí decía: “El mejor aporte del penalista a esta integración es la insobornable crítica ideológica y el apoyo a las luchas de los marginados”.

Seguir su senda

Raúl Zaffaroni es una rara avis en el panorama jurídico nacional. Es, sin dudas, el más versado penalista latinoamericano y al propio tiempo un ius-filósofo, criminólogo y sociólogo criminal de la misma talla.

Ha hecho escuela y, en tal sentido, domina el pensamiento penal vernáculo y su presencia en Iberoamérica marca surcos, como también lo ha hecho en la jurisprudencia nacional, ya como juez de instancias inferiores, ya como magistrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Todas éstas son cuestiones públicas y casi obvias y, si cabe ahora ponerlas de resalto, es porque sólo así podemos calibrar adecuadamente el valor de su extraordinaria humildad. Me consta el grado de respeto y consideración que de ordinario exhibe para escuchar al otro y la notable disposición para acordar, componer y encontrar puntos de coincidencia con quienes confrontan con él, signo inequívoco de tolerancia y disposición para reconocer al otro.

Empero, también hemos sido testigos del grado de dureza de que es capaz, si de defender principios y convicciones profundas se trata, porque jamás arrió ninguna de las banderas que con orgullo y de modo aleccionador llevó flameando durante su existencia.

Como juez no encarnó el modelo burocrático adocenado del estereotipo judicial; al contrario, lo puso en crisis todo el tiempo, al punto de –aun sin proponérselo– anteponerle el modelo alternativo de magistrado popular, llano, accesible y al que la guayabera y las zapatillas no hicieron mella en su saber, en su enjundia y en el merecimiento del respeto colectivo.

El derecho al castigo desde la perspectiva de los derechos humanos adquirió en Raúl Zaffaroni una dimensión humanista y racional, porque lejos del punitivismo demagógico y complaciente con demandas de los sectores más reaccionarios de la sociedad, acicateada por los medios de comunicación, nunca cayó en complacencias de las que tuviese que arrepentirse. Prueba de ello es que desde los albores de la década del ’90 presentó un primer anteproyecto de penas alternativas a la prisionización que, por fortuna, ha encontrado recién ahora cabida en el de Código Penal encomendado por el gobierno nacional a una comisión de juristas que él coordinó.

La violencia institucional, las muertes masivas, los genocidios han encontrado en él una mirada atenta y apta para captar y explicar fenómenos criminológicos de los que ninguno de los saberes tradicionales se ha ocupado, y ello traducido en voces de alarma dirigidas al despertar de las conciencias de quienes pueden hacer su aporte.

El mayor reconocimiento que podemos hacerle a él es, simplemente, seguir su senda.

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